Систематическое получение прибыли закон определяет как цель предпринимательской деятельности. Поэтому систематическое получение прибыли нельзя рассматривать в качестве обязательной характеристики данного вида деятельности. Под прибылью следует понимать превышение доходов от продажи товаров и услуг над затратами на производство и продажу этих товаров. Это один из наиболее важных показателей финансовых результатов хозяйственной деятельности предприятия и предпринимателей. Прибыль исчисляется как разность между выручкой от реализации продукта хозяйственной деятельности и суммой затрат факторов производства на эту деятельность в денежном выражении . Обычно рассчитывают валовую (балансовую, общую) прибыль и чистую – остающуюся после уплаты из валовой прибыли налогов и отчислений.
В соответствии со ст. 247 Налогового Кодекса РФ прибылью признается:
1) для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ;
2) для иностранных организаций, осуществляющих деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства, - полученные через эти постоянные представительства доходы, уменьшенные на величину произведенных этими постоянными представительствами расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ;
3) для иных иностранных организаций - доходы, полученные от источников в Российской Федерации. Доходы указанных налогоплательщиков определяются в соответствии со статьей 309 НК РФ.
При этом речь идет не о фактическом получении прибыли, а о соответствующей направленности деятельности. Следовательно, прибыли в результате такой деятельности может и не быть, но она будет признаваться предпринимательской.
Признак систематичности свидетельствует о том, что данная деятельность осуществляется в течение определенного, в большинстве случаев длительного, промежутка времени и характеризуется повторяемостью выполняемых действий, которые совершаются целенаправленно для достижения конкретных предпринимательских целей . Для определения понятия систематичности получения прибыли достаточно трудно использовать количественные критерии, поэтому чаще всего используются качественные характеристики, такие как «единство, неразрывность, охваченность одной целью» .
Некоторые авторы, однако, наряду с получением прибыли также считают целью предпринимательской деятельности удовлетворение общественных интересов. Так, К. К. Лебедев определяет предпринимательскую деятельность как один из видов общеполезной деятельности, осуществляемой в сфере экономики любыми праводееспособными лицами путем эксплуатации принадлежащего им имущества или путем совершения иных действий в целях достижения каких-либо результатов, связанных с изменением положения этого имущества, и возмещения производимых в связи с этим затрат за счет получаемых доходов .
О. В. Тишанская полагает, что целью предпринимательской деятельности может являться не только прибыль: в развитых странах политика государства состоит в поощрении бесприбыльного предпринимательства в сферах экологии, здравоохранения, культуры, социального обеспечения .
4. Установленные законом способы получения прибыли:
- пользование имуществом;
- продажа товаров;
- выполнение работ;
- оказание услуг.
Перечень направлений и сфер предпринимательской деятельности сформулирован в ГК РФ как исчерпывающий, что представляется не совсем правильным, так как в рыночной экономике направления и сферы предпринимательской деятельности определяются, прежде всего, потребностями рынка. Востребованность рынком того или иного вида, направления и сферы предпринимательской деятельности будет, несомненно, реализована предпринимателем.
В определении, данном в ст. 2 ГК РФ, не упоминается производство продукции, а вместо этого говорится о пользовании имуществом и продаже товаров, однако, чаще всего основную прибыль приносит именно производственная деятельность.
Кроме того, отмечается, что данное определение «крайне неудачно, еще и потому, что не позволяет разграничить активную экономическую деятельность (например, по производству и реализации товаров, работ, услуг) и пассивную (например, по размещению денежных средств в кредитные организации, по передаче имущества в аренду и т.п.)».
Когда наступает тот момент, после которого работа на себя без регистрации становится опасной?
Вообще, строго говоря, заниматься предпринимательством гражданин вправе лишь после государственной регистрации
. Такое требование установлено российским законодательством (ст. 23 ГК РФ).
Примечание. Свое дело - это замечательно, но свое дело без регистрации - это уже мина замедленного действия. Даже если очень не хочется платить налоги, процедуру регистрации пройти придется: в противном случае получение даже самого дохода будет расценено как . А дальше - неприятности в виде ответственности. Административной, налоговой и даже уголовной.
Применительно к деятельности граждан предпринимательской
будет считаться деятельность:
- осуществляемая самостоятельно;
- которая ведется на свой риск;
- направленная на получение дохода;
- в результате которой доходы получаются систематически.
Таким образом, если вы, гражданин, непосредственно участвуете в сделках от своего имени и в своих интересах, сам несете риск убытков и, как следствие, получаете систематический доход, то налицо обязанность .
Что значит "систематический"? В гражданском законодательстве такого определения нет, а определения, данные другими отраслями права, отличаются разнообразием.
В Налоговом кодексе (ст. 120 НК РФ) систематичность означает "два и более в течение одного календарного года". Антимонопольное законодательство (п. 11 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции") увеличивает этот срок до трех лет.
Минфин России считает, что систематичность означает не реже одного раза в месяц (Методические указания по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов, утв. Приказом Минфина России от 28.12.2001 N 119н).
Отсутствие единого подхода к определению дает шанс гражданину, не желающему становиться ПБОЮЛ, поскольку отсутствует возможность точно сказать, когда получение гражданином доходов от пользования имуществом (продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг) подпадает под понятие "систематическое получение доходов".
Можно с уверенностью утверждать, что разовые сделки в рамках гражданско-правовых соглашений не могут свидетельствовать о получении физическим лицом каких-то предпринимательских доходов.
Впрочем, и регулярное получение доходов в рамках договоров гражданско-правового характера не всегда является предпринимательской деятельностью.
Так, например, московские налоговики в Письме от 30.03.2007 N 28-10/28916 применительно к совершению физическими лицами операций с недвижимым имуществом посоветовали коллегам учитывать следующее.
НК РФ не устанавливает обязанности регистрации в качестве ПБОЮЛ физических лиц, участвующих в арендных отношениях и (или) сделках по купле-продаже принадлежащего им на праве собственности имущества.
Доходы, получаемые физическими лицами от сдачи в аренду (внаем) и (или) реализации движимого или недвижимого имущества, указаны в ст. 208 НК РФ в качестве самостоятельного вида доходов, облагаемых НДФЛ.
Примечание. По смыслу гражданского законодательства движимое и недвижимое имущество, находящееся в личной собственности физического лица, является материально-вещественной ценностью, действующей в натуральной форме в течение длительного времени, и суть этой ценности не меняется в зависимости от изменения статуса самого физического лица.
Статья 23 ГК РФ обязывает граждан при ведении предпринимательской деятельности получить статус индивидуальных предпринимателей. Однако необходимость регистрации гражданина в качестве индивидуального предпринимателя связана не просто с совершением возмездных сделок, а с осуществлением деятельности особого рода.
Иными словами, факта совершения гражданином сделок на возмездной основе для признания его предпринимателем недостаточно, если совершаемые им сделки не образуют деятельности.
Налоговики указали, что на наличие в действиях гражданина признаков предпринимательской деятельности могут указывать следующие факты:
- изготовление или приобретение имущества с целью последующего извлечения прибыли от его использования или реализации. Например: приобретение грузового транспорта для оказания услуг по грузоперевозкам, приобретение нежилых помещений для последующей сдачи в аренду или приобретение профессионального оборудования и инструментов;
- ведение учета хозяйственных операций, связанных с осуществлением сделок. Об этом могут свидетельствовать документы, договоры, расписки, изымаемые, как правило, уже при обыске;
- взаимосвязанность всех совершенных гражданином в определенный период времени сделок, например несение затрат на содержание данного имущества;
- регулярность деятельности, т.е. наличие устойчивых связей с продавцами, покупателями и прочими партнерами.
Напомним, что в соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности ОК 029-2001 (КДЕС Ред. 1, утв. Постановлением Госстандарта России от 06.11.2001 N 454-ст "О принятии и введении в действие ОКВЭД") экономическая деятельность имеет место тогда, когда ресурсы, оборудование, рабочая сила, технологии, сырье, материалы, энергия (информационные ресурсы) объединяются в производственный процесс, имеющий целью производство продукции (оказание услуг). Экономическая деятельность характеризуется затратами на производство, процессом производства и выпуском продукции (оказанием услуг).
Таким образом, если сдача имущества в аренду или внаем либо купля-продажа имущества осуществляются при наличии признаков экономической предпринимательской деятельности, то гражданин обязан зарегистрироваться в налоговых органах в качестве ПБОЮЛ.
Если эти операции не содержат признаков экономической предпринимательской деятельности, то у гражданина нет обязанности регистрироваться.
Аналогичную точку зрения высказал и Минфин России (Письмо от 22.09.2006 N 03-05-01-03/125).
Полагаем, что такой подход к предпринимательской деятельности гражданина должен применяться не относительно аренды, найма, купли-продажи недвижимости, но и в отношении других видов гражданско-правовых договоров (подряда, возмездного оказания услуг, аренды транспортного средства с экипажем).
Каковы последствия несоблюдения требований закона относительно регистрации?
Так, если гражданин осуществляет предпринимательскую деятельность без регистрации в качестве ПБОЮЛ, то он не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. И суд вправе применить к таким сделкам правовые нормы об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (п. 4 ст. 23 ГК РФ). Аналогичное правило предусмотрено в ст. 11 НК РФ, а также в ст. 2 Федерального закона от 24.07.2009 N 212-ФЗ "О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования".
Теперь об ответственности.
Пренебрежение требованиями о государственной регистрации физического лица в качестве ПБОЮЛ может повлечь за собой административную ответственность
, что может вылиться в штраф от 500 до 2000 руб. (п. 1 ст. 14.1 КоАП РФ).
Отдельные случаи продажи товаров (выполнения работ, оказания услуг) лицом, не зарегистрированным в качестве ПБОЮЛ, не образуют состава данного административного правонарушения при условии, если:
- количество товара;
- его ассортимент;
- объемы выполненных работ, оказанных услуг;
- другие обстоятельства -
не свидетельствуют о том, что данная деятельность была направлена на систематическое получение прибыли (п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.10.2006 N 18 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").
Что может являться доказательствами, подтверждающими факт занятия указанными лицами деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли?
Это могут быть:
- показания лиц, оплативших товары (работы, услуги);
- расписки в получении гражданином денежных средств;
- выписки из его банковских счетов;
- акты передачи товаров (выполнения работ, оказания услуг) -
при условии, что из указанных документов следует, что денежные средства поступили за реализацию указанных товаров (выполнение работ, оказание услуг).
Также доказательствами будут являться:
- размещение рекламных объявлений;
- выставление образцов товаров в местах продажи;
- закупка товаров и материалов;
- заключение договоров аренды помещений.
Кстати, отсутствие прибыли не влияет на квалификацию правонарушений, предусмотренных ст. 14.1 КоАП РФ, поскольку извлечение прибыли является целью предпринимательской деятельности, а не ее обязательным результатом. Отсутствие дохода от осуществления предпринимательской деятельности не может служить основанием для непризнания осуществляемой деятельности предпринимательской.
Помимо административного штрафа гражданину, не желающему регистрироваться, может грозить и налоговая ответственность
- по ст. 116 НК РФ. Налоговики в силу пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ могут начислить налоги расчетным путем. В этом случае сумма может быть весьма внушительной. Кроме того, не будем забывать про пени и штраф по ст. 122 НК РФ.
Так, согласно ч. 1 ст. 171 УК РФ осуществление предпринимательской деятельности без регистрации, если это деяние сопряжено с извлечением дохода в крупном размере, наказывается:
- штрафом в размере до 300 000 руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до двух лет, либо
- обязательными работами на срок от 180 до 240 часов, либо
- арестом на срок до 6 месяцев.
Под крупным размером понимается доход в сумме, превышающей 1 500 000 руб., под особо крупным размером - 6 000 000 руб.
Примечание. Особо невезучий коммерсант может быть привлечен и к уголовной ответственности по ст. 171 УК РФ.
Если же доход от регулярной деятельности превысил 6 000 000 руб. либо преступление совершено организованной группой, то это деяние, согласно ч. 2 ст. 171 УК РФ, альтернативно наказывается:
- штрафом в размере от 100 000 до 500 000 руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до трех лет;
- лишением свободы на срок до пяти лет со штрафом в размере до 80 000 руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев либо без такового.
Понятие и признаки предпринимательской деятельности
Легальное определение предпринимательской деятельности дано в ст. 2 ГК РФ.
Предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.
Анализ данного определения позволяет выделить следующие признаки предпринимательской деятельности.
Предпринимательская деятельность характеризуется самостоятельностью.
Условно можно выделить имущественную и организационную самостоятельность предпринимателя. Имущественная самостоятельность определяется наличием у предпринимателя обособленного собственного имущества как экономической базы деятельности. Объем имущественной самостоятельности зависит от того юридического титула, на основе которого это имущество принадлежит субъекту. Наиболее велика самостоятельность собственника имущества. Предприятия, действующие на праве хозяйственного ведения, также имеют значительную имущественную самостоятельность, однако уже ограниченную законом и договором с собственником. И наконец, принадлежность имущества на праве оперативного управления дает наименьший простор для проявления предпринимательской инициативы.
Организационная самостоятельность - это возможность принятия самостоятельных решений в процессе предпринимательской деятельности, начиная от принятия решения о занятии такой деятельностью, выбора ее вида, организационно-правовой формы осуществления, круга учредителей и т.п. Самостоятельность предпринимателя проявляется и на стадии реализации результатов предпринимательской деятельности. Таким образом, самостоятельность, будучи волевым, субъективным признаком деятельности предпринимателя, проявляется на всех ее этапах. Предприниматель действует своей властью и в своем интересе, своими действиями реализуя предоставленные ему законодательством права. Поэтому то правоотношение, которое складывается при осуществлении предпринимателем своей деятельности, в науке предпринимательского права квалифицируется как абсолютное.
Вместе с тем самостоятельность предпринимателя не безгранична. Будучи деятельностью социальной, она должна подчиняться тем социальным нормам, которые действуют в обществе. Среди этих норм ведущую роль играют правовые нормы, устанавливая те правила, которыми должен руководствоваться в своей деятельности предприниматель, выходя на рынок.
Следует отметить, что признак самостоятельности отличает предпринимательскую деятельность от трудовой. Заключив трудовой договор, работник должен подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка, выполнять возложенные на него обязанности, соблюдать трудовую дисциплину. Проявление инициативы при осуществлении трудовой деятельности также возможно, однако очевидно, что объем ее несопоставим с самостоятельностью предпринимателя.
2. Предпринимательская деятельность сопряжена с риском. Рисковый характер предпринимательства коренным образом отличает его от хозяйственной деятельности периода административно-плановой экономики, допускавшей существование заведомо убыточных предприятий, которые при плохих результатах хозяйствования могли обратиться за поддержкой к государству. Вполне объяснимо в связи с этим, что такой чисто рыночный институт, как институт несостоятельности (банкротства), возрождается в нашей стране только с переходом к рынку.
Предпринимательский риск - мощный стимул к успешной работе; уменьшения убытков можно достичь путем заключения договора страхования предпринимательского риска, т.е. риска убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения своих обязательств контрагентами или изменения условий этой деятельности по не зависящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риска неполучения ожидаемых доходов.
3. Предпринимательская деятельность направлена на систематическое получение прибыли. Получение прибыли, являясь основной целью предпринимателя, придает его деятельности коммерческий характер, который не утрачивается даже в том случае, если в результате получена не прибыль, а убыток. Вместе с тем если получение прибыли как цель не ставится изначально, деятельность нельзя назвать предпринимательской, она не носит коммерческого характера.
Нельзя не обратить внимания и на такой квалифицирующий признак предпринимательской деятельности, как систематичность в извлечении прибыли.
К сожалению, четких количественных критериев систематичности законодательством пока не выработано. Законодательный пробел предлагают восполнить, включив в определение предпринимательской деятельности дополнительные квалифицирующие признаки, такие как доля прибыли от этой деятельности в общих доходах лица, "существенность" прибыли, получение ее определенное число раз за конкретный отчетный период и др.
Как представляется, в данном случае арифметические категории не могут быть применимы. Важно то, что предприниматель ставит перед собой цель не разового получения прибыли, а ее извлечения в качестве промысла, на постоянной основе.
4. В соответствии с легальным определением предпринимательской деятельности прибыль извлекается субъектами от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.
Данный признак, как представляется, сформулирован весьма неудачно. Дело в том, что предпринимательская деятельность многогранна и в рыночной экономике ее направления никак не могут быть представлены закрытым перечнем. Видимо, не имело смысла в законе перечислять возможные направления предпринимательской деятельности, так как они определяются прежде всего рынком.
ПД направлена на систематическое получение прибыли.
Необходимо отметить, что получение прибыли является целью предпринимательской деятельности, а не необходимым ее результатом, т.е. если в результате предпринимательской деятельности прибыль не получена и предприниматель оказался в убытке, то и такая экономически неэффективная деятельность не перестает быть предпринимательской.
Понятие “прибыль” соединяет в себе экономические и правовые аспекты.
В экономической теории прибыль рассматривалась и как порождение производства, поскольку при обмене созданного товара на деньги кроме оплаты всех расходов возникает еще “нечто”, являющееся компенсацией предпринимателю за риск; и как предпринимательская зарплата и как приращенная форма прибавочной стоимости
Единого легального правового определения понятия “прибыль” действующее законодательство не содержит. Так, НК РФ понимает прибыль как разницу между полученным доходом и произведенными расходами. Определение прибыли содержится в ст. 247 НК РФ, посвященной объекту налогообложения и порядку исчисления облагаемой прибыли, в соответствии с которой объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.
Действующее законодательство определяет виды расходов, уменьшающих полученный доход.
В иных отраслях права при оценке результатов предпринимательской деятельности зачастую используется понятие “доход”, а не “прибыль”. Так, ст. 171 УК РФ устанавливается ответственность за незаконную предпринимательскую деятельность, связанную с извлечением дохода в крупном или в особо крупном размере. При этом квалификация деяния, предусмотренного указанной статьей, по мнению судебных органов, должна происходить исходя из понимания дохода как разницы между полученной от предпринимательской деятельности прибылью и расходами, понесенными в результате такой деятельности, а по мнению многих исследователей, она исходит из понимания законодателем дохода как суммы поступлений от реализации продукции без учета каких-либо расходов
Таким образом, можно констатировать необходимость дальнейшей разработки понятия “прибыль” применительно к предпринимательской деятельности (В то же время в литературе нередко утверждается, что отличительной чертой предпринимателя является новый тип мотивации -- потребность достигать (добиваться) успеха. В данном случае успех рассматривается намного шире, чем прибыль
Систематичность предпринимательской деятельности относится также к квалифицирующим признакам.
Понятие “систематичность” действующее законодательство не содержит. Наука же предпринимательского права к определению систематичности подходит с нескольких позиций. Так, при определении систематичности получения прибыли предлагается применять различные критерии. Например, одни ученые предлагают устанавливать систематичность деятельности на основании выявления доли дохода от той или иной деятельности в структуре доходов данноголица); другие - определяют систематичность на основании такого критерия, как длительность, протяженность во времени деятельности, направленной на получение прибыли; третьи считают, что необходимым свойством предпринимательской деятельности является постоянство, длительность осуществления операций, предполагающие, что те или иные операции производятся в течение длительного или даже конкретно неопределенного времени; что предпринимательская деятельность складывается из ряда повторяющихся действий, на постоянной основе
Признак систематичности реализуется в совокупности в двух аспектах. Во-первых, в систематичности самой предпринимательской деятельности, иными словами, она должна осуществляться постоянно. Во-вторых, в систематичности получения прибыли.
При этом необходимо отметить, что в предпринимательском праве, не всегда действуют количественные критерии, применимые при характеристике систематичности в других отраслях права. Здесь системность операций следует толковать как их единство, неразрывность, охваченность одной целью
